公考法律知识专题之刑法（四）

刑罚概说

刑罚、刑罚权

刑罚，是刑法规定的，由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的限制或剥夺其某种权益的、最严厉的强制性法律制裁方法。

刑罚权，刑罚是惩罚犯罪的一种强制方法，由国家设定和运用这一方法的的权力就是刑罚权。刑罚是刑罚权的外在表现，刑罚权则是据以确立刑罚及保证其运行的源泉。两者紧密相连，不可分割。对于刑罚权，按照权力内容构成和运行方式的不同，可分为制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。

刑罚的目的

刑罚目的，是指国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所希望达到的结果。刑罚的目的具体表现为特殊预防和一般预防。

特殊预防，是指防止犯罪人重新犯罪。特殊预防的对象只能是犯罪人，即实施了危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的人。

在我国，特殊预防的刑罚目的通过改造、剥夺犯罪条件、消灭肉体三种途径实现。

第四十章 刑罚种类

第一节 主 刑

主刑，是对犯罪分子独立适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适用，不能附加适用；一个罪行只能适用一个主刑，不能同时适用两个或两个以上主刑，也不能在附加刑独立适用时再适用主刑。我国刑法规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑5种主刑。

一 、管制

（一） 管制的概念和特征

管制，是指对犯罪分子不实行关押，交由公安机关管束和人民群众监督，限制其一定自由的刑罚方法。

（二） 管制的适用对象

管制是我国主刑中最轻的一种刑罚方法，适用于罪行较轻、人身危险性较小，不需要关押的犯罪分子。管制的适用对象有以下特点：（1）罪行性质轻、危害小。（2）人身危险性较小。

（三） 管制的期限

管制作为一种限制人身自由的刑罚，其期限为3个月以上2年以下；数罪并罚时最高不能超过3年。管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。

（四） 管制的执行

根据《刑法》第39条的规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：

1. 遵守法律、行政法规，服从监督；

2. 未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

3. 按执行机关的规定报告自己的活动情况；

4. 遵守执行机关关于会客的规定；

5. 离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。

被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关立即应向本人和其所在单位或居住地的群众宣布解除管制，并且发给本人解除管制通知书。附加剥夺政治权利的，同时宣布恢复政治权利。

二 、拘役

（一） 拘役的概念和特征

拘役，是剥夺犯罪人短期人身自由，就近实行强制劳动改造的刑罚方法。

在我国刑罚体系中，拘役是介于管制与有期徒刑之间的一种主刑，它具有以下特征：

1. 拘役是一种短期自由刑。拘役的刑期最短不少于1个月，最长不超过6个月。所以，拘役是我国对罪犯予以关押、实行强制劳动改造的三种自由刑中最轻的一种。

2. 拘役适用于罪行较轻但需要短期关押改造的罪犯。

（二）拘役的期限

根据刑法第42条和第69条的有关规定，拘役的期限为1个月以上6个月以下。数罪并罚时，最高不得超过1年。拘役的刑期从判决之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。

（三）拘役的执行

被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。被判处拘役的犯罪分子在执行期间享有两项待遇：探亲；参加劳动的，可以酌量发给报酬。

三、有期徒刑

（一） 有期徒刑的概念和特征

有期徒刑，是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。在我国刑罚体系中，有期徒刑居于中心地位。

有期徒刑与其他刑罚方法相比具有以下特征：

1. 它在一定期限内对罪犯实行关押，剥夺其人身自由。

2. 有期徒刑的刑期幅度大，具有广泛的适用性。

3. 罪犯应强制接受教育和劳动改造。

（二）有期徒刑的期限及刑期计算

《刑法》第45条规定，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下。也就是说，在一般情况下，对犯罪分子所犯的一个罪一次判处的有期徒刑最高不能超过15年，最低不能低于6个月。

（三） 有期徒刑的执行

我国刑法对有期徒刑的执行场所和执行方式有明确规定。根据刑法第46条的规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行。

四、无期徒刑

（一） 无期徒刑的概念及特征

无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并强制劳动改造的刑罚方法。无期徒刑的法律特征主要表现在以下三个方面：1、对犯罪分子进行关押。2、剥夺犯罪分子终身自由。终身剥夺罪犯的人身自由是无期徒刑的最突出特征。3、在内容上表现为对犯罪分子进行强制劳动改造，这体现了无期徒刑矫正、教育罪犯，使之成为社会新人的积极作用。

（二） 无期徒刑的执行

根据《刑法》和《监狱法》的有关规定，被判无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他场所执行；凡是有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。

五、死刑

（一） 死刑的概念

死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。死刑是刑罚体系中最严厉的惩罚手段。

（二） 死刑的适用对象和不能适用死刑的犯罪主体

《刑法》第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。另外，刑法第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。根据本条的规定，以下罪犯不适用死刑：

1. 犯罪的时候不满18周岁的人。

2. 审判的时候怀孕的妇女。

对上述两种人不适用死刑，是指既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期2年执行。

（三） 死刑的判决、核准和执行

1. 死刑的判决、核准程序。根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，判处死刑立即执行的案件，除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；判处死刑缓期执行的案件，可以由高级人民法院判决或者核准。

2. 死刑的执行。最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。根据刑事诉讼法第212条规定，死刑采用枪决或者注射等方法执行。

（四） 死刑缓期执行制度

1. 死刑缓期执行的含义

《刑法》第48条第1款规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。这就是我国刑法中的死刑缓期执行制度，简称死缓，是死刑制度的重要组成部分。

2. 死缓的适用条件

根据《刑法》第48条规定，适用死缓必须同时具备两个条件：其一，罪该处死。这是适用死缓的前提条件，它表明适用死缓的对象和适用死刑的对象均是罪行极其严重的犯罪分子。如果罪行不应当判处死刑，就不存在适用死缓的问题。其二，不是必须立即执行。这是区分死刑缓期执行与死刑立即执行的原则界限，是适用死缓的本质条件。

3. 死缓的执行场所

死缓可以由高级人民法院判决或者核准。被判处死刑缓期2年执行的罪犯，根据《监狱法》第2条的规定，在监狱内执行刑罚。

4. 死缓期满后的处理

对被判处死刑缓期2年执行的犯罪分子，在死缓期满后，根据《刑法》第50条的规定，有三种处理办法：第一，在死刑缓期执行期间如果没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑。这里所说的故意犯罪是指我国《刑法》规定的主观上在故意的罪过心理支配下所实施的犯罪行为。但故意犯罪的性质、种类、轻重等法律未作规定。第二，在死刑缓期执行期间如果确有重大立功表现，2年期满后，减为15年以上20年以下有期徒刑。重大立功表现是指在接受教育、改造过程中，检举、揭发其他罪犯的罪行，从而破获重大案件，或者钻研技术，有发明创造。第三，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。这是死缓变更为死刑立即执行的规定。变更的实体条件是有故意犯罪，且查证属实；变更的程序条件是由最高人民法院核准。

5. 死缓期间的计算

根据《刑法》第51条规定，死刑缓期执行期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。

附加刑

附加刑有四种：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。

一、罚金

（一）罚金的概念和裁量原则

从法律性质上讲，罚金是一种刑罚方法，而非经济制裁、民事制裁或行政处罚。罚金是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。

（二）罚金的缴纳

根据《刑法》第53条的规定，罚金的缴纳分为五种情况：

1. 限期一次缴纳。主要适用于罚金数额不多或者数额虽然较多，但缴纳并不困难的情况，罪犯应在指定的期限内将罚金一次缴纳完毕。

2. 限期分期缴纳。主要适用于罚金数额较多，罪犯无力一次缴纳的情况。这样在时间上有一定伸缩余地，在金额支付上可化整为零，有利于罚金刑的执行。

3. 强制缴纳。判决缴纳罚金，指定的期限届满，罪犯有缴纳能力而拒不缴纳，人民法院强制其缴纳，强制措施包括查封、扣压、冻结等。

4． 随时追缴。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候，发现被执行人有可以执行的财产的，应当随时追缴。

5. 减少或者免除缴纳。如果罪犯遭受不能抗拒的灾祸，如地震、水灾、火灾、车祸、家庭成员死亡等，缴纳确实有困难的，可以酌情减少罚金数额或者免除罚金。

二 、剥夺政治权力

（一）剥夺政治权利的概念和内容

剥夺政治权利，是指剥夺犯罪人参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。根据我国《刑法》第54条的规定，剥夺政治权利是剥夺犯罪分子下列4项权利：（1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

（二）剥夺政治权利的适用方式和对象

1. 剥夺政治权利附加适用的对象。附加适用剥夺政治权利，是作为一种比较严厉的刑罚方法适用于重罪犯。根据刑法总则第56条和第57条的规定，附加适用剥夺政治权利的对象，主要是以下三种犯罪分子：（1）危害国家安全的犯罪分子。（2）故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子。所谓严重破坏社会秩序的犯罪是个概括性的规定，是指出于故意而实施了相当于上列各罪的严重危害社会秩序的其他犯罪。（3）被判处死刑和无期徒刑的犯罪分子。刑法规定对该类犯罪分子应当剥夺政治权利终身。

2. 剥夺政治权利独立适用的对象。独立适用剥夺政治权利，是作为一种不剥夺罪犯人身自由的轻刑，适用于罪行较轻、不需要判处主刑的罪犯。

（三） 剥夺政治权利的执行

根据《刑事诉讼法》第218条规定，剥夺政治权利由公安机关执行。被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使《刑法》第54条规定的各项权利。执行期满，应由执行机关通知本人，并向有关群众公开宣布恢复政治权利。被剥夺政治权利的人在恢复政治权利后，重新享有法律赋予公民的政治权利。

三、没收财产

没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。

（一）没收财产的范围

没收财产的范围，是指刑法规定犯罪人的哪些财产可以没收，哪些财产不能没收的范围。

我国《刑法》第59条运用肯定和排除的方法，对没收财产的范围进行了规定，根据这些规定，没收财产的范围应当从以下三个方面确定：

1. 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。

2. 没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。以维持犯罪分子个人和所抚养的家属的生活。

3. 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

（二）没收财产的执行

根据刑事诉讼法的规定，没收财产的判决，无论附加适用或者独立适用，都由人民法院执行；在必要的时候，可以会同公安机关执行。

关于需要以没收的财产偿还债务的问题，《刑法》第60条规定，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。根据这一规定，只有同时具备了以下三个条件，才能以没收的财产偿还债务：

1. 必须是没收财产以前犯罪分子所欠债务。包括所负国家、集体和个人的债务。

2. 必须是正当的债务。非正当的债务，如赌债、高利贷超出合法利息部分的债务不在此列。

3. 必须经债权人提出请求。偿还犯罪分子所负债务，仅限于没收财产的范围内并按我国民事诉讼法规定的清偿顺序偿还。

四、驱逐出境

驱逐出境，是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。

驱逐出境作为一种刑罚方法，只适用于犯罪的外国人，而不适用于犯罪的本国人，不具有普遍适用的性质。

驱逐出境既可以独立适用，又可以附加适用。具体适用时，要考虑犯罪的性质、情节和犯罪分子本人的情况，以及外交斗争的需要。一般的掌握标准是：罪行较轻、不宜判处有期徒刑，而又需要驱逐出境的，可以单独判处驱逐出境；对于罪行严重，应判处有期徒刑的，必要时也可以附加判处驱逐出境。

单独判处驱逐出境的，从判决确定之日执行；附加判处驱逐出境的，从主刑执行完毕之日起执行。

第四十一章 刑罚裁量

刑罚裁量概述

量刑，即刑罚裁量，是指人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。

量刑情节，是指由刑事法律规定或认可的定罪事实以外的，体现犯罪行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。

一般而言，以刑法是否就量刑情节及其功能作出明确规定为标准将其分为法定情节与酌定情节。

1. 法定情节

法定情节，是指法律明文规定其具体内容、能够影响量刑轻重的事实情况。它既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则对特定犯罪适用的情节。

我国刑法共规定了以下四种法定情节：

第一，从重处罚情节。它是指在法定刑的限度以内，对有从重情节的犯罪分子判处较重的刑种或较长的刑期。从重处罚有两方面的含义：一是依照《刑法》第60条的规定，从重处罚应当在法定刑的限度以内判处刑罚，不允许法外加刑、破格判刑。否则，从重处罚就成了加重处罚；二是从重处罚是比没有这个情节的犯罪分子判处较重的刑罚。

第二，从轻处罚情节。它是指在法定刑的限度内，对具有从轻情节的犯罪分子判处较轻的刑种或较短的刑期。

第三，减轻处罚情节。它是指依法在法定最低刑之下，对具有减轻情节的犯罪分子判处刑罚。根据《刑法》第63条的规定，减轻处罚分为两种情况：一是法定减轻。即犯罪分子具有法律明文规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；二是酌定减轻。即犯罪分子虽然不具有法律规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

第四，免除处罚情节。它是指对犯罪分子作出有罪宣告，同时免除其刑罚处罚。对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，依照刑法第37条的规定，在判决免予刑事处罚的同时，可以根据案件的不同情况，采用非刑罚的方法处理，即予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由人民法院交由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

2. 酌定情节

酌定情节，又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。

累犯制度

累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。我国刑法第65条规定了一般累犯，第66条规定了危害国家安全罪的特别累犯。两种累犯在构成条件上存在着差别。

一、累犯的构成条件

（一）一般累犯的构成条件

根据刑法第65条的规定，一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。

一般累犯的构成条件包括以下方面：

1. 前罪与后罪都是故意犯罪，此为构成累犯的主观条件。如果前后两罪都是过失犯罪，或者前后两罪中其一是过失犯罪，则不构成累犯。

2. 前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，这是构成累犯的刑度条件。

3. 后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内，这是构成累犯的时间条件。被假释的犯罪分子，如果在假释考验期内又犯新罪的，不构成累犯，而应在撤销假释之后，适用数罪并罚。

（二）特别累犯的构成条件

根据我国《刑法》第66条的规定，危害国家安全罪的特别累犯，是指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。

特别累犯的构成条件是：

1. 前罪和后罪必须均为危害国家安全罪。如果行为人实施的前后两罪都不是危害国家安全罪，或者其中之一不是危害国家安全罪，就不能构成危害国家安全罪的特别累犯。当然，这并不排除其构成一般累犯的可能。

2. 前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中一罪判处管制、拘役甚至单处附加刑，也不影响危害国家安全罪特别累犯的构成。

3. 后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免后的任何时候，不受两罪相隔时间长短的限制。

二、累犯的处罚

根据我国《刑法》第65条的规定，对累犯应当从重处罚。另外《刑法》第74条、81条第2款分别规定，对于累犯，不适用缓刑。累犯不得假释。

自首制度

自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

一、自首的种类及成立条件

根据《刑法》第67条规定，自首分为一般自首和特别自首两种。

一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。

特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

（一）一般自首的成立条件

1． 自动投案。所谓自动投案，是指犯罪分子于犯罪之后，被动归案之前，自行投于有关机关或个人，承认自己实施了犯罪，并自愿置于所投机关或个人的控制之下，等候交代犯罪事实，并最终接受国家的审理和裁判的行为。　　

2． 如实供述自己的罪行

第一，投案人所供述的必须是犯罪的事实，也即客观存在的犯罪的一切实际情况的总和。第二，犯罪人自动投案之后交待的犯罪事实，指的是主要犯罪事实，而不是指犯罪的全部事实细节。所谓主要犯罪事实，也就是足以证明行为人的行为构成犯罪的基本事实。第三，投案人所交待的必须是自己实施或支配他人实施并应由自己承担刑事责任的罪行。这些犯罪事实既可以是投案人单独实施的，也可以是投案人和他人共同实施的；既可以是一罪，也可以是数罪。如果交待的是自己耳闻目睹的他人罪行，那么属于检举揭发或立功，而不是自首。

此外，犯罪人供述自己罪行的方式是多种多样的，可以是口头的，也可以是书面的；可以是直接的，也可以是间接的。

（二）特别自首的成立条件

根据《刑法》第67条第2款的规定，特别自首的成立条件包括以下几个方面：

1． 特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这里的强制措施是指我国刑事诉讼法所规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等措施。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决，正在被执行所判刑罚的人。只有上述三种人，才能构成特别自首的主体。

2． 必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这有两方面的内容：一是所供述的必须是本人已经实施但司法机关还不知道、不了解或尚未掌握的犯罪事实；二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所供述的罪行在犯罪性质或者罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。

二、共同犯罪自首的认定

共同犯罪人自首时所应供述的自己罪行的范围，必须与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工相适应。

第一，主犯应供述的罪行范围。主犯中的首要分子必须供述的罪行，应包括其组织、策划、指挥下的全部罪行；其他主犯必须供述的罪行，应包括其在首要分子的组织、策划、指挥的支配下，单独实施的共同犯罪的罪行以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。

第二，从犯应供述的罪行。从犯中次要的实行犯必须供述的罪行，应包括犯罪分子自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为；从犯中的帮助犯必须供述的罪行，包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的犯罪行为。

第三，胁从犯应供述的罪行范围。包括自己在被胁迫下实施的犯罪，以及其所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的罪行。

第四，教唆犯应供述的罪行范围。包括自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图之后实施的犯罪行为。

三、自首犯的处罚

《刑法》第67条第1款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

立功制度

一、立功的概念和条件

立功，是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。

二、立功的表现形式

《刑法》第68条第1款规定了立功的两种形式：

一是犯罪分子揭发他人的犯罪行为，并经查证属实的。犯罪分子被羁押或者归案后，不仅如实地交代自己的犯罪，而且还主动地揭发其他人的犯罪行为，包括揭发同案犯共同犯罪事实以外的其他犯罪行为。这种揭发必须经司法机关查证属实。如果经过查证，发现其揭发的情况不是事实，或者无法证实，或者不属于犯罪行为，则这种揭发不是立功。

二是犯罪分子提供重要线索，使侦查机关从而得以侦破其他案件的。

三、对立功者的处罚

根据《刑法》第68条的规定，对于有立功表现的犯罪分子应按以下不同情形分别予以从宽处罚：

1. 犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。这里所说的一般立功，是指犯罪分子揭发并查证属实的他人罪行属于一般罪行；犯罪分子提供重要线索并据以侦破的案件属于一般案件等等。

2. 犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。这里所说的重大立功，是指经犯罪分子揭发并查证属实的他人罪行属于重大罪行；犯罪分子提供重要线索并据以侦破了重大案件，等等。

属于重大立功的具体情形有：犯罪分子揭发他人重大罪行，查证属实的；提供侦破重大案件的重要线索，经查证属实的；阻止他人的重大犯罪活动的；协助司法机关缉捕其他重大罪犯嫌疑人的；对国家和社会有其他重大贡献等突出表现的。

3. 犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

数罪并罚制度

一、数罪并罚的概念与特征

数罪并罚，是指人民法院对于行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。　　

二、数罪并罚的原则

数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚所依据的原则。简单地说，就是对数罪如何实行并罚。各国刑法基于不同的刑事政策规定了不同的数罪并罚原则，大致可归纳为以下几种：

（一）并科原则

并科原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚原则。

（二）吸收原则

吸收原则，是指在对数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的刑罚为执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收，不予执行的合并处罚原则。

（三）限制加重原则

限制加重原则，是指以一人所犯数罪中法定（应当判处）或已被判处的最重刑罚为基础，再在一定的限度之内对其予以加重作为执行并罚的合并处罚原则。

我国刑法在第69条从总体上确立了限制加重原则，同时兼顾考虑了并科原则和吸收原则，具体来说：

第一，对判决宣告的数个主刑为有期自由刑、拘役或管制的，采取限制加重原则。有期徒刑、拘役和管制本身都有一定的期限，因此，在数刑的综合刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期是比较恰当。但是，如果总和刑期过高，决定执行的刑罚就可能过长，因而我国刑法对最高刑期加以限制，即管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。

第二，对判处死刑或无期徒刑的，采取吸收原则。数罪中宣告几个死刑或最重刑为死刑的，仅应决定执行一个死刑，而不得决定执行二个以上的死刑或其他主刑。数罪中宣告几个无期徒刑或最重为无期徒刑的，执行一个无期徒刑，不执行其他刑罚。作为数罪并罚的原则，也不允许将两个无期徒刑合并升格为死刑。因为无期徒刑是剥夺自由的刑罚，死刑是剥夺生命的刑罚，两者的性质是截然不同的。

第三，对判有附加刑的，一般采取并科原则，附加刑仍须执行。数罪中主刑不论执行死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役或者管制，如有判处附加刑的，附加刑仍须执行，因为附加刑与主刑的性质不同，不妨碍并科。

三、数罪并罚的适用

根据《刑法》第69条、第70条、第71条的规定，适用数罪并罚有以下三种情况：

（一）判决宣告以前一人犯数罪的并罚

《刑法》第69条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

（二）判决宣告后发现漏罪的并罚先并后减原则

《刑法》第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判处，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

（三）判决宣告后又犯新罪的并罚先减后并原则

《刑法》第71条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判处，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。