处罚“最”字广告合法也要合理

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杭州方林富炒货店因一个最字广告被罚20万元罚单最终还是落槌!3个月前,该店因栗子外包装牛皮纸袋上面写着杭州最好的炒货店铺被杭州市西湖区市场监督管理部门拟行政处罚20万元。此后,2月1日,西湖区市场监督管理局针对方林富要不要罚20万元进行听证。近日,西湖区市场监督管理局将《缴纳罚(没)款通知书》送到方林富店里,确认罚款人民币20万元,如逾期缴纳,每天加处罚款额3%(6000元)的罚款(3月24日《钱江晚报》)。

众所周知,不管是司法判决,还是行政处罚,一个非常重要的执行原则就是不但要合法,而且也要合理。只有合法与合理性相统一,才称得上一个合格和有效力的处罚。从这个角度说,罚最好炒货店铺20万元是亟待商榷的。

就违法的主观性来讲,方林富炒货店不具有故意使用最字宣传最好炒货的故意。道理很简单,如此一个算不上多大的炒货店,20万元对其来说是一个不小的数字,甚至是一个天文数字,如果当地的市场执法部门普法宣传到位,像方林富这样在当地小有名气的炒货店,应该被宣传教育到。而如果方林富一旦知道用最好炒货的词语做广告,将面临最低20万元的罚款,甚至抵得上其半年的炒货买卖收入,相信他绝不会用最好炒货这一词语做广告。

再说,杭州方林富炒货店违规使用最好炒货词语做广告,且只是在有限的外包装袋上印制,并不是通过媒体、网络等大肆宣传,实质上并没有多少广告恶意炒作、形成多少实质的伤害以及违法违规收入等,且是初犯也是首次被查。而按照我国行政处罚法,行政处罚应遵循公正、公开(既考虑违法事实,也考虑违法情节、危害后果等)的原则,以及行政违法非恶意且轻微,首次不罚以教育为主等规定和执法惯例,都是可以考虑对该炒货店作出不罚并以警告教育为主,或在20万元罚款的处罚决定基础上酌情给予轻微处罚等。

反过来再看广告法的规定,虽然法律规定了经营者等不得使用最等极限用词做广告,罚则中也明确规定了广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,但这样规定的公平性和严谨性值得商榷。一者,何为明知和应知没有明确定义,不易界定;二者,不分经营者大小一旦违法一律按20万元至100万元罚款,涉嫌不公。比如同样的违法和情节,一个年产值20万元和一个年产值2000万元的企业,都按相同的(区间)标准处罚,并不符合处罚应有公平合理原则的,也不符合处罚的本意。也就是说,对方林富炒货店给予20万元的罚款,不符合合法合理相统一的行政处罚原则,进而行政处罚效力也有待再议。

曾记得,两个月前,当杭州方林富炒货店因最字被罚20万元的时候,舆论在肯定当地执法部门有法必依执法必严的同时,也产生了一个争议点,就是这一依法处罚到底合不合理?人们期望当地市场执法部门能够在接下来的听证环节,很好吸收公众意见,给予不但合法而且合理的行政处罚。但就目前的结果看,是有些令人失望的。

法律不外乎人情。行政罚款根本目的是在维护社会和市场的相关秩序,如果用少罚款或不罚款的方式就能达到教育和引导的目的,就不应该首先扬起重罚的大棒,而是选用行政警告、说服教育等手段。不过还好,即便当地市场监管部门作出了最新的行政处罚决定,但也不是最终的处理决定,还有行政复议和行政讼诉等救济手段可以帮助方林富。

期望接下来杭州有关部门,能够在现有法律框架和人性执法惯例下,面对最好炒货案作出最终决定前,能够看到、听到来自网络和媒体的声音,更多站在行政执法合理化、人性化角度审视该案,合理合法合情地对该案作出处理,充分体现法律与人性、公平的相得益彰。

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