法硕专业课刑法学重要考点：正当防卫制度

我国《刑法》规定，公民具有行使正当防卫的权利，正当防卫不认为是犯罪。但正当防卫的实施具有非常严格的条件，如果超出这些条件，就极有可能会出现防卫过当的情况。而防卫过当是我们应当尽量避免的失误，因为这种失误也会造成一些不必要的损失和伤害。法律既要保护正当的权利不受损害也要防止正当的权利的滥用或失控。

一、正当防卫

法律赋予我们的正当防卫权是有特定条件限制的，对此不可不知。根据刑法规定，正当防卫必须同时具备以下几个条件才能成立。

第一，必须存在现实的不法侵害。

发生不法侵害是实施正当防卫的前提条件，没有不法侵害事件的发生正当防卫也就无处谈起。对此我们需要解释三点：首先，对合法的行为法律禁止实施正当防卫。因为对合法的行为实施攻击不是正当的防卫，而是成了法律禁止的违法犯罪行为;其次，不法侵害必须是真实发生了，而不能是假想中的主观臆断，否则就构成了假想防卫。假想防卫的后果不受法律保护;第三，不法侵害行为的直接实施者如果不是不法侵害者本人，而是不法侵害人饲养的动物，此时，如果此动物成为实际的不法侵害者或作为不法侵害人的帮凶时，当事人有权对此动物同时予以反击，这属于正当防卫的范畴。

第二，不法侵害必须是正在进行。

正当防卫的发起时间必须是也只能是在不法侵害正在进行之时，既不能提前主动发起攻击，也不能是在不法侵害停止后或不法侵害人终止了不法侵害后继续实施攻击性防卫。这是因为不法侵害正当进行时，当事人的合法权益处在被侵害的状态，此时如果不进行正当防卫就会立即产生危害自己或社会的不良后果，所以在不法侵害进行中实施积极的防卫属于保护合法权益的必要手段。对不法侵害正在进行的界定，一般来说，其起止时间应以不法侵害人着手实行侵害行为时始，至不法侵害停止或已不可能继续侵害或威胁合法权益时止。也就是说，正当防卫是一种后发制人的防卫制度，但是这个后最迟不能晚于不法侵害人侵害行为的终止或中断时。

第三，必须具有正当的防卫目的。

所谓防卫目的，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，处于保护国家公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益的考虑，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。也就是说，防卫人实施防卫的目的必须要与法律规定的合法目的一致，而不能是出于报复泄愤等非法目的，比如当不法侵害人被攻击之后已经失去进一步侵害的能力时，防卫人却为了泄愤继续对不法侵害人实施攻击，这时的攻击行为就不是正当防卫而是故意伤害。

第四，只能针对不法侵害者本人进行防卫。

正当防卫的对象只能是不法侵害者本人，而不能殃及到第三人。因为正当防卫权的设立是为了制止不法侵害保护合法权益，故只可针对不法侵害者本人进行防卫。针对不法侵害人进行防卫通常有两种情形：一是对不法侵害人进行的防卫。基本目的是将其制服或使其丧失反抗能力;二是对不法侵害人的财产进行防卫。即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时，则可以通过毁损其财产的方式达到防卫的目的。

第五，防卫强度绝不能超过必要的限度。

刑法规定，正当防卫超过必要限度造成他人重大损害的，属于防卫过当。需要注意的是，正当防卫只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。另外，在判断防卫人采取的防卫手段是否合理时，应对防卫行为所保护的合法权益与防卫行为造成的损害后果进行权衡。 若只是为了捍卫自己的一点微小权利而实施了强度明显过当的反击性自卫，不属于正当防卫， 对因此而造成的重大损失当事人应负刑事责任。

二、防卫过当

防卫过当是指防卫行为明显超过了必要的限度，对不法侵害人造成了重大损害的防卫行为。我国《刑法》第二十条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应酌情减轻或者免除处罚。防卫过当这一法律条款是为了限制正当防卫被滥用而做出的规定，它是正当防卫制度的一个重要组成部分。

关于防卫过当的认定标准，其一，要求行为人客观上有防卫过当的行为，其防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要;其二，对不法侵害人造成了重大损害。这里所谓的重大损害，是指造成了重伤死亡或财产重大损失等。

对于防卫过当，我国刑法做出了酌量减轻或免除刑罚的规定，我国刑法之所以这样的规定，主要是基于两方面考虑：其一，是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害，保护合法权益的正当目的，且防卫过当的后果是在紧急情况下造成的，对此是可以给予谅解的;其二，则是为了鼓励人们勇于同犯罪分子作斗争有效打击犯罪。

三、无限防卫权

由前述可知，正当防卫是以没有明显超过必要限度造成重大损害为标准，超过这个标准则构成防卫过当，所以在这个意义上我们把通常所说的正当防卫权称为有限防卫权，与此相对应我国刑法还规定在特殊条件下公民还享有一种无限防卫权。

无限防卫权是我国《刑法》对严重危及人身安全的暴力性犯罪实施防卫的特别规定，故也称为特别防卫权，《刑法》规定对正在行凶杀人抢劫强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫而造成不法侵害人伤亡的，可免于刑事责任。也就是说，对严重危及人身安全的暴力性犯罪，法律允许当事人可以实施足够强度的反击措施，由此造成不法侵害人伤亡的，当事人不负刑事责任。但是这并不意味着无限防卫权的实施可以随心所欲，因为任何权利如果没有必要的限制则必然过度膨胀而走向另一个极端，无限防卫权同样如此。

无限防卫必备的一个客观要件是，必须是针对正在进行行凶杀人抢劫强奸绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害者本人实施的，如果这些暴力犯罪还没有达到非常严重的状态或者该暴力侵害危及的不是人身安全，在这种情形下就不能行使无限防卫权。