法律硕士：刑法案例解析（21）

案例：

某甲因盗窃某商场的电器，被某乙告发，公安机关将某甲抓获归案。法院以盗窃罪判处甲有期徒刑4年，1989年12月21日甲刑满释放。一直想找机会报复某乙。1990年1月30日，甲找到其在派出所工作的表兄某丙，谎称准备和朋友上山打猎，想借丙的枪用。丙当即把自己的手枪借给甲，并给了十发子弹。甲拿到手枪后，将子弹装好，准备去杀害乙。在寻找乙的途中，甲遇到其好友丁。丁问甲这么急匆匆的去干啥?甲回答说：乙真不是东西，害得我坐了几年牢，我找他算帐去。并掏出手枪晃了一下。丁即上前劝阻甲，劝他冷静些，不要再干傻事，甲不听劝阻，执意前行。丁冲上去想夺下甲的枪，在拉扯争夺中，甲不慎扣动扳机，将丁击中。甲见状，马上将丁送往医院抢救，因伤势过重，丁经抢救无效死亡。

问题：(1)甲的行为构成什么罪?应按什么原则处罚?请说明理由?(2)丙借枪给甲的行为是否构成犯罪?如构成，请说明构成什么罪?如不构成，则请说明理由。(3)如果甲向丙借枪的时间是1997年10月2日，则对丙的行为如何认定?

案例解答：

(1)甲的行为构成故意杀人罪(预备)和过失杀人罪。其故意杀人罪因处于预备阶段，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。甲因为在刑满释放3年内(根据当时的刑法)又犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，应从重处罚。所以对甲应以故意杀人罪(预备)和过失杀人罪实行数罪并罚。

(2)丙身为公安人员，违反枪支管理规定，擅自将手枪借与他人，且导致了严重后果，根据关于司法解释，对丙的行为应定为玩忽职守罪。(3)如果甲向丙借枪的时间是1997年10月2日，则丙借枪给甲的行为适用修订后的刑法。根据修订后刑法第一百二十八条第二款的规定，丙的行为构成非法出借枪支罪。

案例：

被告人某甲于1995年6月2日到某电器公司门市部闲逛时，正好遇到高中同学某乙在门市部当售货员，甲见货架上摆满了高档电器，遂起盗窃之心。甲对乙说：没想到你这儿东西还挺全!乙漫不经心地说：还行当晚，甲到乙家，密谋盗窃该门市部的电器一事，乙开始不太同意，后来在甲的鼓动下终于同意了，并让甲小心点，准备充分点。第三天晚十二点，甲、乙撬开该门市部的后门，偷得电器数十件，价值三万余元。在逃离现场时，乙为了破坏现场，从柜台里拿出一个电炉插上，并在上面扔了一个纸箱子。在逃跑的路上，甲问：刚才你在后面磨蹭什么?乙回答：我把电炉插上了。甲未吱声，事后才知道插电炉是为了放火。当夜，该门市部被大火烧毁。

问题：(1)甲构成什么罪?乙构成什么罪?两人之间有无属于共同犯罪的行为?(2)如果当时甲看见乙将电炉插上，并问乙：干吗?乙回答破坏现场呀!甲夸道：还是老兄厉害，接着两人离开现场，大火烧毁了该门市部。此时，甲与乙对放火行为是否构成共同犯罪?(3)如果乙某在插电炉时，甲并不知道，只是站在门市部大门处等乙出来。此时正巧该门市部主任丙到门市部有事，看见甲站在该门市部门口，身边一大堆电器，且门市部的大门半开着，便查问甲：你是干什么的?甲很害怕，操起事先准备好的铁棍朝丙头上砸去，丙当即倒地，后经查验，丙为重度脑振荡。乙某放火后与甲匆匆带赃物逃离了现场。综观全案，甲、乙各构成什么罪?

案例解答：

(1)被告人某甲构成盗窃罪，乙构成盗窃和放火罪。甲与乙有盗窃的共同故意，并共同实施和盗窃行为，因而是共同犯罪(盗窃罪)。而乙某在放火时，并没有与甲商量，他们之间没有共同的犯罪故意，而且甲也没有实施放火行为。所以甲不能为放火罪的共犯。

(2)甲、乙应当构成共同犯罪，共同构成放火罪，因为甲与乙有共同的犯罪故意。并且有协同一致的犯罪行为。

(3)甲构成抢劫罪，乙构成盗窃罪与放火罪。